Έγγραφο με αρ. πρωτ.: 20477/477/31-05-2016 (τεύχος 5, Ιούνιος 2016)

H δυνατότητα δανεισμού εργαζομένου παρέχεται για ορισμένο χρόνο, μόνο με τη συναίνεσή του - Θα πρέπει να μην συνιστά οριστική μεταβίβαση της εργασιακής σχέσης από τον αρχικό στον περαιτέρω εργοδότη - Έννοια γνήσιου δανεισμού και προϋποθέσεις εγκυρότητάς του - Δικαιώματα και υποχρεώσεις κατά τη διάρκεια του δανεισμού ως προς την παροχή της εργασίας, τους όρους αυτής και για την καταβολή του μισθού- Για την εντός του νομίμου ωραρίου, παροχή από το μισθωτό πρόσθετης εργασίας διαρκούς φύσεως, μη συναφούς με την συμφωνηθείσα αρχικώς κύρια απασχόλησή του και η οποία δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των καθηκόντων του μισθωτού, οφείλεται η συνηθισμένη για τέτοια εργασία πρόσθετη ανάλογη αμοιβή, για όσο χρόνο εκτελείται αυτή η εργασία - Μπορεί να συμφωνηθεί μικτή επαγγελματική απασχόληση εντός ωραρίου στο πλαίσιο σύμβασης δανεισμού των υπηρεσιών του μισθωτού εντός επιχειρήσεων του αυτού εργοδοτικού ομίλου.

 

 ΚΕΙΜΕΝΟ ΕΓΓΡΑΦΟΥ

«ΘΕΜΑ: Παροχή πληροφοριών»

(…) σας πληροφορούμε τα κάτωθι:

Α) 1. Στο άρθρο 651 του Α.Κ. ορίζεται υποχρέωση του εργαζόμενου για αυτοπρόσωπη παροχή της εργασίας στον εργοδότη με τον οποίο έχει συμβληθεί (αυτό ισχύει μόνο εφόσον δεν έχει συμφωνηθεί ρητά μεταξύ των μερών ή δεν προκύπτει έστω και σιωπηρά διαφορετική βούλησή τους). Από τη συμφωνία των μερών προκύπτει και ποιος θα είναι υποχρεωμένος να καταβάλλει το μισθό στον εργαζόμενο, στην περίπτωση της μεταβίβασης της ανωτέρω αξίωσης του εργοδότη σε τρίτο καθώς και ποιος από αυτούς (από τον αρχικό δηλαδή εργοδότη ή τον τρίτο) θα ευθύνεται για τις παρεπόμενες εργοδοτικές υποχρεώσεις απέναντι στον εργαζόμενο.

Έτσι, από το ως άνω άρθρο 651 ΑΚ που ορίζει ότι "αν δεν προκύπτει κάτι άλλο από τη συμφωνία ή από τις περιστάσεις, ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει αυτοπροσώπως την υποχρέωσή του και η αξίωση του εργοδότη είναι αμεταβίβαστη", σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 361 και 648 ΑΚ προκύπτει ότι είναι νόμιμη η συμφωνία δυνάμει της οποίας ο εργοδότης, ο οποίος έχει στη διάθεσή του τις υπηρεσίες κάποιου μισθωτού, παραχωρεί με τη συναίνεση του τελευταίου, τις υπηρεσίες αυτού σε άλλον εργοδότη, ολικά ή κατά ένα μέρος, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, γιατί η σχέση αυτή στηρίζεται στη βούληση και των τριών μερών(ΑΠ 1580/2012)

2. Η πιο συνήθης στην πράξη περίπτωση κατά την οποία είτε από τη συμφωνία των μερών, είτε από τις περιστάσεις προκύπτει δικαίωμα στον εργοδότη να μεταβιβάσει σε τρίτο την αξίωση του κατά του εργαζομένου για αυτοπρόσωπη παροχή εργασίας συναντάται στη λεγόμενη απόσπαση ή δανεισμό εργαζομένου.

Δανεισμός είναι η τριμερής σχέση, κατά την οποία ο εργαζόμενος παραχωρείται από τον εργοδότη σε τρίτο, για κάποιο χρονικό διάστημα με σκοπό να χρησιμοποιηθεί από αυτόν για τις ανάγκες του και κάτω από τη δική του ευθύνη, χωρίς όμως να διακόπτεται ο ενοχικός δεσμός του εργαζομένου με τον παραχωρούντα εργοδότη.

Οι προϋποθέσεις για να υπάρξει έγκυρη παραχώρηση των υπηρεσιών του εργαζομένου σε τρίτο – περαιτέρω εργοδότη είναι οι εξής:

 Θα πρέπει κατ΄ αρχήν, ο εργαζόμενος να έχει προσληφθεί για ορισμένο ή αόριστο χρόνο στην υπηρεσία του αρχικού εργοδότη.

 Θα πρέπει επίσης η παραχώρηση του εργαζομένου να έχει προσωρινό χαρακτήρα, να μη συνιστά δηλαδή οριστική μεταβίβαση της εργασιακής σχέσης από τον αρχικό στον περαιτέρω εργοδότη

 Επί πλέον θα πρέπει η επιχείρηση του περαιτέρω εργοδότη να είναι διαφορετική από εκείνη του αρχικού

 Θα πρέπει τέλος ο εργαζόμενος να έχει συναινέσει στην παραχώρηση των υπηρεσιών του στον περαιτέρω εργοδότη

3. Ο περαιτέρω εργοδότης έχει δικαίωμα να απασχολεί τον εργαζόμενο όπως συμφώνησε με τον αρχικό εργοδότη χωρίς να έχει δικαίωμα να μεταβάλλει τους όρους εργασίας του, όπως αυτές είχαν διαμορφωθεί στην επιχείρηση του τελευταίου. Εξάλλου η υπάρχουσα σχέση εργασίας μεταξύ εργαζομένου και αρχικού εργοδότη εξακολουθεί να διατηρείται και δεν δημιουργείται νέα, ανεξάρτητη και αυτοτελής εργασιακή σχέση. Απλώς με τη μία και ενιαία παροχή εργασίας εξυπηρετούνται δυο διαφορετικοί εργοδότες, από διαφορετική αιτία ο καθένας τους. Ο δε εργαζόμενος, εφ’ οσον έχει συναινέσει στην παραχώρηση, είναι εφ’ εξής υποχρεωμένος να θέσει στη διάθεση του περαιτέρω εργοδότη τις υπηρεσίες του. (ΣΤ. Γ. Βλαστός: Επίτομο Εργ.Δίκαιο,2001,σ.195)

Δεν αποκλείεται να συμφωνηθεί ότι ο περαιτέρω εργοδότης θα καταβάλλει αυτός το μισθό απ΄ ευθείας στον εργαζόμενο οπότε όμως θα πρέπει να συναινέσει ειδικά και σε αυτό ο εργαζόμενος.

Σε κάθε περίπτωση, υπόχρεος για την καταβολή του μισθού παραμένει πάντα ο αρχικός εργοδότης, ανεξάρτητα από το εάν από το περιεχόμενο της σύμβασης παραχωρήσεως προκύπτει ανάληψη των μισθολογικών βαρών του εργαζόμενου από τον περαιτέρω εργοδότη, αφού μια τέτοια συμφωνία αφορά τις σχέσεις των δύο εργοδοτών και δεν δεσμεύει τον εργαζόμενο ( ΑΠ 891/89, ΑΠ 367/80, ΑΠ 842/87 κα)

Β) Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 652, 653 και 659 Α.Κ. προκύπτει ότι εάν κατά τη διάρκεια της συμβάσεως εργασίας συμφωνηθεί μεταξύ των συμβαλλομένων, είτε με την αρχική είτε με μεταγενέστερη συμφωνία, η παροχή από το μισθωτό, εντός του νομίμου ωραρίου, πρόσθετης εργασίας διαρκούς φύσεως, η οποία σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής δεν είναι συναφής με την συμφωνηθείσα αρχικώς κύρια απασχόλησή του, ούτε περιλαμβάνεται μεταξύ των καθηκόντων του μισθωτού που προβλέπονται από κανόνα δικαίου και κατά τις συνήθεις περιστάσεις, παρέχεται μόνο με μισθό χωρίς συγχρόνως να καθορισθεί και ο πρόσθετος αυτός μισθός ή ο τρόπος προσδιορισμού του και χωρίς να συμφωνηθεί ότι δεν θα καταβληθεί πρόσθετος μισθός, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλλει στον μισθωτό τον συνηθισμένο για τέτοια εργασία μισθό, δηλαδή το μισθό που καταβάλλεται σε άλλους μισθωτούς που παρέχουν την ίδια εργασία, κάτω από τις ίδιες συνθήκες.

Όταν οι περισσότερες εργασίες του εργαζόμενου παρέχονται όχι στον ίδιο αλλά σε διαφορετικούς εργοδότες, τότε δεν υπάρχει μικτή επαγγελματική απασχόληση, αλλά πρόκειται για παροχή δύο αυτοτελών και ανεξάρτητων μεταξύ τους εργασιακών σχέσεων του ίδιου εργαζόμενου σε διαφορετικούς εργοδότες, οπότε η λειτουργία και η τύχη της μιας, αφήνει τελείως αδιάφορη την άλλη. Εκτός εάν η παροχή από τον ίδιο εργαζόμενο της δεύτερης απασχόλησης γίνεται στο πλαίσιο σύμβασης δανεισμού των υπηρεσιών του, κάτι το οποίο μπορεί να συμβεί και στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες ένα τμήμα της εργασιακής δραστηριότητας του εργαζόμενου παρέχεται σε άλλη επιχείρηση του αυτού εργοδοτικού ομίλου. (ΑΠ 1580/2012).

Κατόπιν των ανωτέρω έχουμε την άποψη ότι το θέμα σας, πρέπει να αντιμετωπιστεί σύμφωνα με το προεκτεθέν νομικό και νομολογιακό πλαίσιο.

Πάντως σε περίπτωση αμφισβήτησης, αρμόδια να κρίνουν είναι τα Δικαστήρια».