Άρειος Πάγος 1889/2017: «περί καταγγελίας συμβάσεως εργασίας και αρχής αναλογικότητας»

Περίληψη: Η καταγγελία συμβάσεως αορίστου χρόνου ελέγχεται κατ’ άρθρο 281 ΑΚ – Η αρχή της αναλογικότητας επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίον του ιδιωτικού δικαίου – Πρέπει να λαμβάνεται υπ’ όψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνος δικαίου – Η επίλυση των ιδιωτικών διαφορών από τα αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα πρέπει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να υπάρχει δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων – Η συνταγματική διάταξη απευθύνεται και στον δικαστή καθιερώνοντας την αρχή της αναλογικότητας ως δεσμευτική δικαϊκή αρχή – Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγορεύσεως καταχρήσεως δικαιώματος – Η κρίση του ουσιαστικού δικαστηρίου δεν πρέπει να παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, ούτε να υπερβαίνει τα ακραία όρια της διακριτικής του ευχέρειας – Είναι άκυρη ως καταχρηστική η καταγγελία όταν, με βάση τα αντικειμενικά κριτήρια του άρθρου 281 ΑΚ σε συνδυασμό με την αρχή της αναλογικότητας (υπό την μερικότερη μορφή της ultima ratio), η αποκατάσταση της εννόμου τάξεως και η ικανοποίηση των συμφερόντων του εργοδότη μπορεί να εξασφαλισθεί με την λήψη ηπιότερων μέτρων (π.χ. πειθαρχική ποινή, μετάθεση, ανάθεση άλλων καθηκόντων κ.λπ.) – Κρίση ότι η καταγγελία συμβάσεως εργασίας σερβιτόρου, ο οποίος κατά παράβασιν της εντολής του εργοδότου ελάμβανε δι’ ίδιον λογαριασμόν χρήματα τα οποία έπρεπε να αποδίδει επιφέρει κλονισμό της εμπιστοσύνης του εργοδότου και το παράπτωμα δεν μπορούσε να αντιμετωπισθεί με ηπιότερα μέτρα – Και γνώμη μειοψηφίας (1 μέλους, του εισηγητού, από τα 5 του δικαστηρίου) ότι παραβιάσθηκε η αρχή της αναλογικότητας.

 

Αρείου Πάγου 1889/2017 - Τμ. Β2

Πρόεδρος: ΠΗΝΕΛΟΠΗ ΖΩΝΤΑΝΟΥ

Εισηγητής: ΘΕΟΔΩΡΟΣ ΤΖΑΝΑΚΗΣ

Δικηγόροι: Αρετή Μαργαρίτη - Δημήτριος Αντωνίου

(...) Από τις διατάξεις των άρθρων 167, 168, 648, 669 ΑΚ, 1 και 3 του Ν. 2112/20, 1, 3 παρ. 1, 5 του ΒΔ από 16-7-1920 και 5 του Ν. 3198/55 συνάγεται ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου είναι μονομερής αναιτιώδης δικαιοπραξία που θεωρείται έγκυρη όταν γίνει εγγράφως και καταβληθεί η νόμιμη αποζημίωση. Σε περίπτωση που δεν τηρηθεί έστω και μία από τις ανωτέρω διατυπώσεις, λ.χ. εάν γίνει προφορικά ή δεν καταβληθεί η νόμιμη αποζημίωση, η γενομένη απόλυση θεωρείται άκυρη. Εξάλλου η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου είναι καταρχήν ελεύθερη και χωρεί οποτεδήποτε, εκτός εάν περιορίζεται από την ατομική σύμβαση εργασίας ή από διάταξη νόμου. Πλην όμως το δικαίωμα αυτό του εργοδότη δεν είναι απεριόριστο αλλά υπόκειται, όπως και κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 AΚ, κατά το οποίο «Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται όταν αυτή υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος». Επομένως το δικαίωμα του εργοδότη να προβαίνει μονομερώς και χωρίς αιτιολόγηση σε απόλυση των μισθωτών του, δεν είναι ανεξέλεγκτο και απεριόριστο, αλλά υπόκειται στην κρίση των δικαστηρίων. Δηλαδή, εξετάζεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, εάν η απόλυση έγινε σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης και τα χρηστά ήθη καθώς επίσης και εάν τυχόν αντίκειται στον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος. Η προφανής δε υπέρβαση των ανωτέρω ορίων έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα της γενομένης απόλυσης, οπότε ο εργοδότης, αρνούμενος να αποδεχθεί τις προσφερόμενες υπηρεσίες του μισθωτού, περιέρχεται σε υπερημερία και υποχρεούται πλέον να του καταβάλλει τις αποδοχές του (βλ. ΑΠ 1683/12,(παρ. 5) ΑΠ 958/07,(παρ. 6) ΑΠ 1318/00, 326/01).

Εξάλλου, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας από τον εργοδότη είναι άκυρη ως καταχρηστική, όταν υπαγορεύεται από ταπεινά ελατήρια που δεν εξυπηρετούν τον σκοπό του δικαιώματος, όπως συμβαίνει στις περιστάσεις που η καταγγελία οφείλεται σε εμπάθεια, μίσος ή έχθρα ή σε λόγους εκδίκησης, εξαιτίας προηγηθείσας νόμιμης αλλά μη αρεστής στον εργοδότη συμπεριφοράς του εργαζομένου, όπως είναι η διεκδίκηση από τον μισθωτό των νομίμων δικαιωμάτων του από την εργασιακή σχέση. Δεν θεωρείται, όμως, καταχρηστική η καταγγελία, όταν έχει ως πραγματικό κίνητρο την πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων του απολυομένου, καθώς και όταν οφείλεται σε πραγματική και ηθελημένη ανάρμοστη συμπεριφορά του προς τον εργοδότη ή τους νομίμους εκπροσώπους του ή προς συναδέλφους του ή προς συναλλασσόμενους με την επιχείρηση του εργοδότη του, εξαιτίας της οποίας διαταράσσεται η εύρυθμη λειτουργία ή η πειθαρχική έννομη τάξη της εργοδοτικής επιχείρησης ή πλήττεται σοβαρά το όνομα, η φήμη και η αξιοπιστία της προς τους συναλλασσόμενους με αυτήν και γενικότερα προς τον κόσμο των συναλλαγών (ΑΠ 1683/12,(παρ. 7) ΑΠ 869/09, ΑΠ 414/08).

Περαιτέρω, με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά την αναθεώρησή του με το από 6/17-4-2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι «οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Με τη νέα αυτή διάταξη ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε έτσι ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημοσίων συμφερόντων. Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε, κανόνα συνταγματικής βαθμίδας, επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα, καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, αλλά και πριν από την ρητή συνταγματική της κατοχύρωση, διέτρεχε το σύνολο της έννομης τάξης και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου. Άλλωστε, με ρητή διατύπωση στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ’ του Συντάγματος η θεσπιζόμενη από αυτή προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως ατόμου ισχύει και «στις σχέσεις των ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζει» και οριοθετείται έτσι η υποχρέωση και των αρμόδιων δικαιοδοτικών οργάνων, όταν επιλαμβάνονται της επιλύσεως ιδιωτικών διαφορών, να τις επιλύουν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να υπάρχει μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα αντιτιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Συγκεκριμένα πρέπει τα λαμβανόμενα μέτρα και οι έννομες συνέπειες να είναι πρόσφορα (κατάλληλα) για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, αναγκαία, υπό την έννοια να συνιστούν μέτρο, το οποίο σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα να επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον διάδικο σε βάρος του οποίου απαγγέλλονται, και αναλογικά υπό στενή έννοια, δηλαδή να τελούν σε ανεκτή σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, προκειμένου η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν. Ενόψει τούτων, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι η ως άνω συνταγματική διάταξη, έστω και αν ρητά δεν αναφέρεται σ` αυτή, απευθύνεται και στο δικαστή, όσον αφορά τις σχέσεις των διαδίκων, καθιερώνοντας αυτή ως δεσμευτική δικαιϊκή αρχή, όπως και άλλες τέτοιες αρχές που διατρέχουν το δίκαιο και είναι δεσμευτικές (αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, αρχή της δίκαιης δίκης κ.λπ.). Εξάλλου, η αρχή αυτή, ως διάχυτη στην έννομη τάξη, υπερβαίνει τα όρια της ρητής συνταγματικής κατοχύρωσής της, με την οποία πάντως αναδείχθηκε η σημασία της ως βασικής εγγύησης για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, οφείλει δε ο δικαστής κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων της κοινής νομοθεσίας, που άπτονται των δικαιωμάτων αυτών, να προστρέχει στο κρίσιμο για την όλη έννομη τάξη περιεχόμενο της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας που, όπως αναφέρθηκε, απορρέει από την αρχή της ισότητας και την αρχή του κράτους δικαίου. Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος, όταν το ασκούμενο δικαίωμα υπερβαίνει τα ακραία όρια που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, καθώς και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Στην περίπτωση δε υπέρβασης της αρχής της αναλογικότητας, πρόκειται για δυσαναλογία μέσου προς το σκοπό, δηλαδή το ασκούμενο δικαίωμα έχει απολέσει την αναλογία του προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και συνακόλουθα η άσκησή του είναι απαγορευμένη. Επομένως, όπως και η κατάχρηση δικαιώματος, που αποτελεί απαγορευτικό κανόνα και οριοθετεί αρνητικά την άσκηση των δικαιωμάτων, έτσι και η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί κανόνα δικαίου (γενική νομική αρχή), η οποία προσδιορίζει την τελολογική λειτουργία των πάσης φύσεως δικαιωμάτων και του ιδιωτικού δικαίου. Από τα ως άνω συνάγεται, ως γενική νομική αρχή, ότι η έννομη συνέπεια που είτε προβλέπεται από κανόνα δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος από εκείνες του Συντάγματος, είτε απαγγέλλεται από δικαστικό ή διοικητικό όργανο, πρέπει να τελεί σε σχέση ανεκτής αναλογίας προς το αντίστοιχο πραγματικό, δηλαδή να μην υπερβαίνει τα όρια όπως διαγράφονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και της κοινής περί δικαίου συνείδησης σε ορισμένο τόπο και χρόνο, όπως αποτυπώνονται με την συνήθη πρακτική των δικαστηρίων. Η κρίση, δηλαδή, του ουσιαστικού δικαστηρίου πρέπει να μην παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, ούτε να υπερβαίνει τα ακραία όρια της διακριτικής του ευχέρειας, που αποτελεί γενική αρχή του δικαίου και μέσο ελέγχου της κρίσης του δικαστηρίου, χωρίς να υπάγεται στην έννοια της αναλογικότητας. Ενόψει αυτών, αν διαπιστώνεται παραβίαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας, αλλά και όταν διαπιστώνεται υπέρβαση από το δικαστήριο της ουσίας των ακραίων ορίων της διακριτικής του ευχέρειας, ελέγχονται ως πλημμέλειες του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ (Ολ ΑΠ 9/15, ΑΠ 76/16).

Ενόψει των όσων εκτέθηκαν παραπάνω, είναι άκυρη ως καταχρηστική η καταγγελία της εργασιακής σύμβασης από τον εργοδότη, όταν, με βάση τα αντικειμενικά κριτήρια του άρθρου 281 του ΑΚ σε συνδυασμό προς την αρχή της αναλογικότητας (με τη μερικότερη έκφανση της ultima ratio, δηλαδή της αρχής ότι τα επαχθέστερα μέτρα αποτελούν έσχατη λύση) ως μέτρο εξειδικευτικό της τηρητέας καλής πίστης κατά την αξιολόγηση της καταχρηστικής ή μη, άσκησης του δικαιώματος καταγγελίας, από τα περιστατικά της συγκεκριμένης περίπτωσης προκύπτει ότι η αποκατάσταση της έννομης τάξης στην επιχείρηση και η ικανοποίηση των συμφερόντων του εργοδότη μπορούσε αποτελεσματικά να εξασφαλιστεί με τη λήψη ηπιότερων μέτρων, όπως η επιβολή ανάλογης πειθαρχικής ποινής, η μετάθεση, η ανάθεση άλλων καθηκόντων κ.λπ., ώστε να διαφυλάσσεται παράλληλα και το συμφέρον του μισθωτού στη διατήρηση της εργασίας του ως μέσου βιοπορισμού και ανάπτυξης της επαγγελματικής και προσωπικής υπόστασής του (ΑΠ 902/98 ΔΕΝ 54. 1580, ΑΠ 97/91 ΕΕΔ 52. 208, ΑΠ 1915/90 ΕΕΔ 50.418, ΣτΕ 2112/84).

Στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, ο ενάγων άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών την από 23-10-2009 αγωγή του με την οποία επικαλούμενος την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της απόλυσής του εκ μέρους της εναγόμενης, ζήτησε ν’ αναγνωρισθεί η ακυρότητα της καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης, ως καταχρηστικής, και να υποχρεωθεί η εναγόμενη να του επιδικαστεί συνολικό ποσό 135.549,44 ευρώ και δη 35.549,44 για μισθούς και επιδόματα υπερημερίας και 100.000 ευρώ για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, με το νόμιμο τόκο κατά τα διαλαμβανόμενα στην αγωγή. Επί της εν λόγω αγωγής, όπως αυτή παραδεκτά περιορίστηκε στο ακροατήριο του πρωτόδικου Δικαστηρίου ως προς το αγωγικό κονδύλιο της ηθικής βλάβης, εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των εργατικών διαφορών η 1746/11 απόφαση του Πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, που δέχθηκε εν μέρει την αγωγή, αναγνώρισε την ακυρότητα της επίδικης καταγγελίας της εργασιακής του σύμβασης, υποχρέωσε την εναγόμενη να του καταβάλει ποσό 31.310 ευρώ για μισθούς και επιδόματα υπερημερίας και ποσό 5.000 ευρώ για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης και αναγνώρισε ότι η εναγόμενη του οφείλει περαιτέρω ποσό 5.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, νομιμοτόκως κατά τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στην απόφαση αυτή. Μετά από άσκηση εφέσεως κατά της αποφάσεως αυτής, εκδόθηκε η 1569/13 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (5ο Τμήμα), το οποίο αφού δέχθηκε την έφεση, εξαφάνισε την απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, διακρατώντας δε την υπόθεση και δικάζοντας επί της ένδικης ως άνω αγωγής, απέρριψε την αγωγή. Το Εφετείο Αθηνών δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: «(...) Αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εναγομένη ανώνυμη εταιρία, που εδρεύει στο ..., διατηρεί επιχείρηση, με αντικείμενο τις τουριστικές δραστηριότητες, στο πλαίσιο της οποίας εκμεταλλεύεται το συγκρότημα του .... Την 1-7-2003 η εναγομένη προσέλαβε τον ενάγοντα αρχικά με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, η οποία κατά τη λήξη της την 8-8-2006 ανανεώθηκε έως την 8-11-2006, οπότε και μετατράπηκε σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, για να προσφέρει τις υπηρεσίες του στην επιχείρησή της ως βοηθός σερβιτόρου. Σε εκτέλεση των συμβάσεων αυτών ο ενάγων απασχολήθηκε, με την ως άνω ειδικότητα, στο Τμήμα Τροφίμων και Ποτών της εναγομένης και συγκεκριμένα στο χώρο του εστιατορίου - μπαρ. Μεταξύ των εργαζομένων σερβιτόρων της εναγόμενης είχε δημιουργηθεί, δυνάμει του από 20-3-2009 ιδιωτικού συμφωνητικού κοινό ταμείο φιλοδωρημάτων, χωρίς τη συμμετοχή της τελευταίας, με σκοπό τη διανομή του ποσού που θα συγκεντρωνόταν κάθε μήνα από φιλοδωρήματα στους εργαζόμενους. Σύμφωνα με τους Κανονισμούς λειτουργίας της εναγομένης απαγορεύεται σε οποιονδήποτε υπάλληλο που απασχολείται μέσα στο χώρο διεξαγωγής παιγνίων να φέρει επάνω του χρήματα, καθώς επίσης και οποιαδήποτε οικονομική συναλλαγή μεταξύ πελατών και υπαλλήλων του Καζίνο. Μάλιστα οι στολές εργασίας όλων των υπαλλήλων που κινούνται εντός της αίθουσας του καζίνο δεν φέρουν τσέπες. Για το λόγο αυτό, οι σερβιτόροι που κινούνται μέσα στο χώρο του καζίνο, σε περίπτωση που λαμβάνουν χρήματα από πελάτες είτε ως αντίτιμο παραγγελλομένων ειδών είτε ως φιλοδώρημα, είναι υποχρεωμένοι να τα τοποθετούν σε εμφανές σημείο του δίσκου τους, μέχρι να τα οδηγήσουν στο τελικό προορισμό τους και συγκεκριμένα στο ταμείο αν πρόκειται για τίμημα ειδών ή στο ειδικό κουτί, που είναι τοποθετημένο σε σημείο της αίθουσας, αν πρόκειται για φιλοδώρημα. Η εναγόμενη δεν επεμβαίνει στον τρόπο διανομής των φιλοδωρημάτων, ενδιαφέρεται όμως για την αυστηρή τήρηση των Κανονισμών της. Ειδικότερα, ενόψει του ότι, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, οι υπάλληλοί της που απασχολούνται μέσα στο χώρο διεξαγωγής των παιγνίων, δεν επιτρέπεται να φέρουν επάνω τους χρήματα, την αφορά να ακολουθείται η ως άνω διαδικασία\διανομής των φιλοδωρημάτων, ώστε να επιτυγχάνεται απόλυτη διαφάνεια στις κινήσεις και τις συναλλαγές τους. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι από το κλειστό σύστημα παρακολούθησης, που υποχρεωτικά υπάρχει στο χώρο του καζίνο, διαπιστώθηκε ότι ο ενάγων κατά τη διάρκεια της βάρδιας του, στις 7-7-2009, τρεις φορές πήρε χρηματικά ποσά από πελάτες και δεν τα απέδωσε στο ταμείο ούτε τα τοποθέτησε στο κουτί των προαιρετικών φιλοδωρημάτων (tips), αλλά κρυφά τα έβαλε στα ρούχα του. Οι πελάτες του καζίνο δίνουν χρήματα στους σερβιτόρους για να τους αγοράσουν τσιγάρα και ποτά ή άλλα είδη. Από έλεγχο που διενήργησε η εναγόμενη διαπιστώθηκε ότι στην ως άνω βάρδια ο ενάγων δεν είχε συναλλαγή με το μπαρ ή για τσιγάρα. Επομένως τα ως άνω χρήματα έλαβε ο ενάγων από πελάτες του καζίνο ως φιλοδωρήματα και όφειλε να τα τοποθετήσει στο κοινό ταμείο φιλοδωρημάτων και όχι να τα παρακρατήσει. Από την ως άνω συμπεριφορά του ενάγοντος κλονίστηκε η εμπιστοσύνη της εναγομένης προς το πρόσωπό του και στις 27-7-2009 κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας του και έπαυσε να δέχεται τις υπηρεσίες του, κατέβαλε δε σ’ αυτόν τη νόμιμη αποζημίωση απολύσεως. Για τα ανωτέρω καταθέτουν μετά λόγου γνώσεως, αφού εργάζονταν την ίδια περίοδο στην επιχείρηση της εναγομένης, οι μάρτυρες ανταποδείξεως Σ. Τ. και Δ. Π., Διευθυντής τροφίμων και ποτών και Προϊστάμενος του Τμήματος τροφίμων και ποτών της εναγομένης αντίστοιχα, οι οποίοι παραθέτουν αναλυτικά τα γεγονότα που οδήγησαν στην απόλυση του ενάγοντος και ήταν βεβαίως ο κλονισμός της εμπιστοσύνης της εναγομένης στο πρόσωπό του, λόγω της ως άνω συμπεριφοράς του. Και ναι μεν ο μάρτυρας αποδείξεως Π. Π. καταθέτει ότι ο ενάγων δεν διέπραξε την ως άνω πράξη, ότι αν είχε συμβεί κάτι τέτοιο θα το κατέγραφαν οι κάμερες, ότι όταν κάποιος παρακρατούσε χρήματα τον κατέγραφαν οι κάμερες και τον έψαχνε η ασφάλεια και ότι κανέναν δεν απέλυε η εναγόμενη εάν δεν τον συνελάμβανε επ’ αυτοφώρω, χωρίς όμως να προσδιορίζει συγκεκριμένα περιστατικά (κατά χρόνο και πρόσωπα) και από τα οποία να αποδεικνύεται το βάσιμο των ισχυρισμών του ενάγοντος. Ο ισχυρισμός του τελευταίου ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του είναι άκυρη ως καταχρηστική, διότι δεν τέλεσε την άνω πράξη, που επικαλέστηκε η εναγόμενη ως λόγο γι’ αυτή, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθόσον, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ο λόγος αυτός είναι αληθινός, η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, είναι αναιτιώδης και για να θεωρηθεί άκυρη ως καταχρηστική δεν αρκεί ότι ο λόγος που επικαλέστηκε γι’ αυτή ο εργοδότης είναι αναληθής ή ότι δεν υπήρξε εμφανής αιτία. Εξάλλου στην ως άνω καταγγελία η εναγόμενη προέβη χωρίς να προηγηθεί η τήρηση πειθαρχικής διαδικασίας, η οποία είναι ανεξάρτητη από το δικαίωμα καταγγελίας του εργοδότη (Ολ. ΑΠ 43/02 ΕΕΔ 62.220, ΑΠ 136/03 ΔΕΝ 59. 1137), έκτοτε δε έπαυσε να αποδέχεται τις υπηρεσίες του. Σύμφωνα, όμως, με τα προαναφερόμενα, συνεπεία της ως άνω αντισυμβατικής συμπεριφοράς του ενάγοντος κλονίστηκε η εμπιστοσύνη της εναγόμενης προς το πρόσωπο του ενάγοντος και το συγκεκριμένο παράπτωμα δεν μπορούσε αποτελεσματικά να αντιμετωπισθεί με ηπιότερα πειθαρχικά μέτρα, που προβλέπει ο Κανονισμός Εργασίας της εναγομένης, καθόσον μοναδικός τρόπος για να επέλθει ηρεμία στην επιχείρηση αυτής ήταν η απόλυση του ενάγοντος, και ο επικουρικά προβαλλόμενος ισχυρισμός του τελευταίου ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του είναι άκυρη λόγω παράβασης της αρχής της αναλογικότητας, είναι απορριπτέος ως κατ’ ουσίαν αβάσιμος. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση δέχθηκε ότι η καταγγελία συμβάσεως εργασίας του ενάγοντος είναι άκυρη ως καταχρηστική, διότι ο ενάγων δεν τέλεσε την άνω πράξη, που επικαλέστηκε η εναγόμενη ως λόγο καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του και ότι, ακόμη και αν το περιστατικό που επικαλείται η τελευταία είχε πράγματι συμβεί, η απόλυση του ενάγοντος αποτελεί επαχθέστερο και προφανώς δυσανάλογο μέτρο για την προστασία των συμφερόντων της εναγομένης, η οποία θα μπορούσε να επιλέξει άλλα ηπιότερα πειθαρχικά μέτρα, εσφαλμένα εφάρμοσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις και οι σχετικοί λόγοι της εφέσεως πρέπει να γίνουν δεκτοί ως κατ’ ουσίαν βάσιμοι».

Υπό τις παραδοχές αυτές, κατά την γνώμη της πλειοψηφίας, το Εφετείο ορθά υπήγαγε τα πραγματικά περιστατικά, που κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δέχθηκε ως αποδειχθέντα, στις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 281 ΑΚ και 25 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε, χωρίς να παραβιάσει την αρχή της αναλογικότητας. Κατέληξε δε στο αποδεικτικό του πόρισμα διαλαμβάνοντας στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που επιτρέπουν τον αναιρετικό έλεγχο, τόσο ως προς το δικαιολογημένο της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας , όσο και ως προς το ότι αυτή αποτελούσε το αναγκαίο μέτρο προς αντιμετώπιση της δημιουργηθείσης κατάστασης, δεχόμενο ότι το συγκεκριμένο παράπτωμα του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος δεν μπορούσε αποτελεσματικά να αντιμετωπιστεί με ηπιότερα πειθαρχικά μέτρα, που προβλέπει ο Κανονισμός Εργασίας της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης, αφενός διότι κλονίστηκε η εμπιστοσύνη της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης ως προς το πρόσωπο του ενάγοντος, αφετέρου δε διότι μόνο με την απόλυση αυτού θα αποκαθίστατο η ηρεμία στην επιχείρηση της εναγομένης. Συνεπώς, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ πρώτος αναιρετικός λόγος, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι, κατά την γνώμη της πλειοψηφίας, αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

Ένα μέλος όμως του Δικαστηρίου και δη ο Αρεοπαγίτης Θεόδωρος Τζανάκης έχει τη γνώμη ότι με τις ως άνω παραδοχές αυτές το Εφετείο Αθηνών εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ και 25 παρ, 1, 3 του Συντάγματος, παραβιάζοντας έτσι την αρχή της αναλογικότητας, με τη μερικότερη έκφανση της ultima ratio (δηλαδή της αρχής ότι τα επαχθέστερα μέτρα αποτελούν έσχατη λύση) ως μέτρο εξειδικευτικό της τηρητέας καλής πίστης κατά την αξιολόγηση της καταχρηστικής ή μη, άσκησης του δικαιώματος καταγγελίας. Ειδικότερα, το Εφετείο Αθηνών ενώ δέχθηκε την ύπαρξη Κανονισμού εργασίας που προέβλεπε τα αναγκαία πειθαρχικά μέτρα, εν τούτοις θεώρησε δικαιολογημένη την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας, που αποτελούσε το πλέον επαχθέστερο μέτρο για την τέλεση ενός τέτοιου παραπτώματος. Επομένως, είναι βάσιμος ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, κατά την άποψη του μειοψηφούντος μέλους, το Εφετείο Αθηνών, ενώ δέχεται την ύπαρξη Κανονισμού Εργασίας, προβλέποντος ηπιότερα μέτρα για το αναφερόμενο στην απόφαση παράπτωμα και μολονότι στην απόφαση ουδόλως αναγράφεται ότι ο ενάγων υπήρξε υπότροπος για τη διάπραξη ιδίου ή άλλου παραπτώματος, εν τούτοις δεν δικαιολογεί ενόψει του μεγέθους και του είδους του παραπτώματος επαρκώς την μη λήψη ηπιότερου μέτρου αλλά και ούτε αναφέρει ποια είναι τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία στήριξε την κρίση της ότι «το συγκεκριμένο παράπτωμα δεν μπορούσε αποτελεσματικά να αντιμετωπισθεί με ηπιότερα μέτρα, που προβλέπει ο Κανονισμός Εργασίας της εναγόμενης». Επομένως, κατά την γνώμη της μειοψηφίας, είναι βάσιμος και ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ.

Ο λόγος αναίρεσης του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ δίδεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως «πράγματα» θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ ΑΠ 3/97, ΑΠ 76/16, ΑΠ 139/14, 1720/13, 2176/09, 232/09). Εξάλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ ΑΠ 12/97), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ ΑΠ 11/96). Με το δεύτερο και τελευταίο λόγο του αναιρετηρίου αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και συγκεκριμένα ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη του τον παρακάτω ισχυρισμό του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος, τον οποίο είχε προτείνει παραδεκτά τόσο στο πρωτοβάθμιο όσο και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο και οι οποίοι είναι ουσιώδεις για την έκβαση της δίκης, ήτοι: «ότι στην ένδικη επιχείρηση υπήρξε περίπτωση επ’ αυτοφώρω κατάληψης εργαζόμενης σερβιτόρας να παρακρατεί προαιρετικό φιλοδώρημα (Tip) η δε εναγομένη της επέβαλε την προβλεπόμενη από το από 20-3-2009 συμφωνητικό ποινή της στέρησης του δικαιώματος συμμετοχής στη διανομή των φιλοδωρημάτων επί έξι (6) μήνες και δεν την απέλυσε, όπως στη δική του περίπτωση». Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος, διότι ο ισχυρισμός που φέρεται ως αγνοηθείς από το δικαστήριο της ουσίας, δεν αποτελεί «πράγματα», υπό την προεκτεθείσα έννοια, αλλά επιχείρημα για την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της εναγόμενης. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναιρέσεως και να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων στο σύνολό τους επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (ΚΠολΔ 179 εδαφ. τελευτ. όπως ισχύει).