Άρειος Πάγος 770/2017: «Περί καταβαλλόμενου ωρομίσθιο επί υπερεργασίας – υπερωρίας».

Περίληψη: Ως καταβαλλόμενο ωρομίσθιο για τον υπολογισμό της αμοιβής και της προσαυξήσεως για υπερεργασία ή υπερωρία, θεωρείται το τμήμα του μισθού ή ημερομισθίου το οποίο οφείλεται κατά τις ημέρες απασχολήσεως καθ’ υπερωρία ή υπερεργασία. Συνεπώς, δεν ερευνάται γενικά το ύψος των «τακτικών αποδοχών» αλλά μόνον το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές που δεν οφείλονται κατά τον χρόνο παροχής υπερεργασίας ή υπερωρίας. Δεν λαμβάνεται, επομένως, υπόψη ούτε το καταβαλλόμενο μία φορά κατ’ έτος πριμ παραγωγικότητος.

 

 

 

Αρείου Πάγου 770/2017:

(...) Σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν. 435/76 και το άρθρο 4 του Ν. 2874/00, όπως το τελευταίο τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 3385/05 και ήδη αντικαταστάθηκε με το άρθρο 74 παρ. 10 του Ν. 3863/10, οι μισθωτοί που απασχολούνται πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια διάρκειας της ημερήσιας εργασίας δικαιούνται επιπλέον αμοιβή για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως, που είναι ίση προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, προσαυξημένο κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 ποσοστά. Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ως καταβαλλόμενο ωρομίσθιο νοείται το τμήμα του μισθού ή του ημερομισθίου, το οποίο αναλογεί σε κάθε ώρα απασχολήσεως, κατά τις ημέρες απασχολήσεως σε υπερεργασία ή σε υπερωριακή εργασία, με βάση τις συμφωνίες ή τις διατάξεις που κατά το χρόνο αυτό ισχύουν. Δεν ερευνάται, δηλαδή, το ύψος των τακτικών αποδοχών του εργαζομένου (μισθωτού) υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως. Ενδιαφέρει μόνο το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές, που δεν καταβάλλονται κατά το χρόνο που ο εργαζόμενος παρέχει υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία (Ολ ΑΠ 3, 4 και 5/99, 1139/74). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649 και 653 ΑΚ, 1 της κυρωθείσας με το Ν. 3248/55 με αριθμ. 95/49 Διεθνούς Σύμβασης «περί προστασίας του ημερομισθίου», προκύπτει ότι ως μισθός στη σύμβαση εργασίας θεωρείται κάθε παροχή, την οποία σύμφωνα με το νόμο ή με βάση τη σύμβαση καταβάλλει ο εργοδότης στον εργαζόμενο, ως αντάλλαγμα της εργασίας του, δηλαδή όχι μόνο η κύρια παροχή (βασικός μισθός) αλλά και κάθε άλλη πρόσθετη παροχή που καταβάλλεται ως αντάλλαγμα της εργασίας. Εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά περιλαμβάνονται στις «τακτικές αποδοχές», μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες, το οικονομικό κίνητρο προς αύξηση της παραγωγικότητας (ΑΠ 379/06, 130/89) και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή ημερομισθίου (Ολ ΑΠ 16/11, 5/11, ΑΠ 274/15). Κριτήριο για την υπαγωγή μιας παροχής στην έννοια των τακτικών αποδοχών αποτελεί η σταθερή καταβολή της έστω και μία φορά το έτος και η αντιστοιχία της σε εργασία που προηγήθηκε, δηλαδή η παροχή να αποτελεί αντάλλαγμα παροχής τακτικών υπηρεσιών.

Συνεπώς, η έννοια των τακτικών αποδοχών δεν προσφέρεται ως βάση για να εξευρεθεί το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, διότι διαφορετικά θα καταλήγαμε σε φαύλο κύκλο και θα υπολογίζαμε προσαυξήσεις επί προσαυξήσεων, καθόσον για παράδειγμα, τα επιδόματα εορτών και άδειας θα προσαύξαναν το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, το οποίο ακολούθως θα προσαύξανε πάλι τις τακτικές αποδοχές, δηλαδή το επίδομα εορτών και άδειας. Εξάλλου, για την εξεύρεση του οφειλόμενου πριμ παραγωγικότητας συνυπολογίζεται και η πραγματοποιηθείσα εκ μέρους του μισθωτού κατά τη διάρκεια του έτους υπερωριακή απασχόληση. Η εν λόγω παροχή έχει τον ίδιο χαρακτήρα με τα δώρα εορτών και το επίδομα άδειας, πράγμα το οποίο σημαίνει ότι δεν υπολογίζεται προκειμένου να εξευρεθεί το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο για τον υπολογισμό των αποδοχών της υπερεργασίας ή των υπερωριών. (...)

Το Εφετείο απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση της εναγομένης, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, η οποία είχε κρίνει ομοίως. Με την κρίση του αυτή το δικαστήριο της ουσίας εσφαλμένα ερμήνευσε τo κανονιστικής ισχύος άρθρο 29 της από 5-7-1994 ΕΣΣΕ, που καταρτίσθηκε μεταξύ της αναιρεσείουσας και του Συλλόγου με την επωνυμία «Σύλλογος Υπαλλήλων ΟΠΑΠ ΑΕ», όπως οι ρυθμίσεις αυτών επαναλήφθηκαν και συμπληρώθηκαν στο άρθρο 29 της από 1-1-2003 ΕΣΣΕ, 29 της από 3-12-2004 ΕΣΣΕ, 36 της από 4-11-2005 ΕΣΣΕ και 29 της από 17-7-2006 ΕΣΣΕ για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού της ΟΠΑΠ ΑΕ, που καταρτίσθηκαν μεταξύ των ίδιων νομικών προσώπων και εσφαλμένα υπήγαγε σ’ αυτές τα περιστατικά που αναφέρονται στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας. Τούτο διότι επανυπολογίζει το πριμ παραγωγικότητας καταβαλλόμενο τον Ιανουάριο του επομένου κάθε φορά έτους, με βάση την επανυπολογισμένη και αναδρομικά καταβληθείσα άπαξ του έτους διαφορά αμοιβής για υπερωριακή απασχόληση και εργασία Κυριακών, η οποία (διαφορά) προέκυψε από την καταβολή του ίδιου του πριμ παραγωγικότητας, με το σκεπτικό ότι αυτό περιλαμβάνεται στις τακτικές μηνιαίες αποδοχές των εναγόντων. Αν, όμως, το Εφετείο ορθά ερμήνευε τις ανωτέρω διατάξεις, θα έπρεπε να δεχθεί ότι η καταβολή του επιδόματος παραγωγικότητας στο τέλος του έτους, που οδηγεί σε αναδρομική καταβολή αμοιβής (διαφοράς) υπερωριών κ.λπ., θεωρούμενης ως τμήματος των τακτικών αποδοχών, δεν μπορεί αυτή η ίδια να οδηγεί σε νέο υπολογισμό του (προσαύξηση του πριμ), στη βάση ότι η καταβληθείσα διαφορά υπερωριών κ.λπ. κατέστη πλέον τμήμα των καταβαλλόμενων αποδοχών, καθόσον τέτοιος διπλός υπολογισμός (μία φορά κατά τον καθορισμό του ωρομισθίου και μία φορά κατά την προσαύξησή του) δεν προκύπτει από τις προαναφερόμενες διατάξεις. Ήδη, για τον αποκλεισμό του συνυπολογισμού της άνω διαφοράς υπερωριών κλπ στην εξεύρεση του οφειλόμενου πριμ παραγωγικότητας και της εξ αυτού νέας προσαύξησης του πριμ, εισήχθη στην από 5-9-2007 ΕΣΣΕ, όπως προεκτέθηκε στην σκέψη υπ’ αριθμ. 1, ο διευκρινιστικός όρος, ότι η διαφορά υπερωριών από τον υπολογισμό του πριμ θα καταβάλλεται κατ’ έτος μετά τον υπολογισμό και την απόδοση του πριμ. (...)