Άρειος Πάγος 803/2018 «περί επαναπρόσληψης οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης»

Περίληψη: Διάταξη περί επαναπροσλήψεως των εποχικώς απασχολουμένων οδηγών και περί καταβολής αποζημιώσεως αν δεν γίνει επαναπρόσληψη  – Ρύθμιση παρόμοια με εκείνη των εποχιακώς λειτουργουσών ξενοδοχειακών επιχειρήσεων – Ο υπολογισμός της αποζημιώσεως γίνεται αφαιρουμένων των νεκρών περιόδων – Κρίση ότι είχε καθιερωθεί επιχειρησιακή συνήθεια ως προς τον τρόπο ασκήσεως του δικαιώματος επαναπροσλήψεως του εποχιακώς απασχολουμένου προσωπικού, με συνέπεια να μην απαιτείται άσκηση του εν λόγω δικαιώματος εγγράφως – Αναίρεση της αποφάσεως διότι εδέχθει ότι πρέπει να συνυπολογίζονται και οι νεκρές περίοδοι για τον υπολογισμό της αποζημίωσης απόλυσης.

 

Με την υπ’ αριθμ. 6500/638/6-4-2010 απόφαση του Υπουργού Εργασίας κηρύχθηκε υποχρεωτική η υπ’ αριθμ. 22/09 Διαιτητική Απόφαση «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης». Σύμφωνα με το άρθρο 9 της Διαιτητικής αυτής απόφασης, το περιεχόμενο του οποίου επαναλαμβάνεται πανομοιότυπο στο άρθρο 9 της με ημερομηνία 30-4-2010 τοπικής ομοιοεπαγγελματικής ΣΣΕ, η οποία κατατέθηκε στο Τμήμα Κοινωνικής Επιθεώρησης Ηρακλείου με το υπ’ αριθμ. …5-2010 Π.Κ: «1. Οι εργοδότες οι οποίοι απασχολούν οδηγούς με σύμβαση ορισμένου χρόνου κατά την θερινή περίοδο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν τους ίδιους οδηγούς και κατά τη νέα τουριστική περίοδο, εφόσον ο εργαζόμενος ειδοποιήσει έγγραφα τον εργοδότη του, μέχρι το τέλος Φεβρουαρίου ότι επιθυμεί να εργασθεί και κατά τη νέα περίοδο. Στην περίπτωση κατά την οποία ο οδηγός δεν υποβάλει γραπτή δήλωση ή που μετά την δήλωσή του τον καλέσει ο εργοδότης στην διεύθυνση κατοικίας που του δήλωσε και δεν παρουσιαστεί μέσα σε πέντε (5) ημέρες για να αναλάβει υπηρεσία, χάνει κάθε δικαίωμα για επαναπρόσληψη και αποζημίωση. Η γραπτή δήλωση του εργαζόμενου προς τον εργοδότη του, ότι επιθυμεί να εργασθεί κατά τη νέα τουριστική περίοδο, γίνεται μέσω του συμβαλλόμενου εργατικού σωματείου, στο οποίο είναι μέλος, με έντυπες δηλώσεις που εκτυπώνονται από αυτό. 2. Εάν ο οδηγός υποβάλει τη γραπτή δήλωση της προηγούμενης παραγράφου και ο εργοδότης τού δηλώσει εγγράφως την άρνησή του ή δεν του απαντήσει μέχρι 15 Μαρτίου ότι δέχεται ή απορρίπτει την πρόταση για επαναπρόσληψη, έχει υποχρέωση να του καταβάλει αποζημίωση, για την εξεύρεση της οποίας εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του Ν. 2112/20. 3. Η επαναπρόσληψη των οδηγών τη νέα τουριστική περίοδο συντελείται υποχρεωτικά το αργότερο μέχρι την 1η Μαΐου κάθε έτους και η λήξη της απασχόλησης στο τέλος της τουριστικής περιόδου και σε κάθε περίπτωση μετά την συμπλήρωση των απαιτουμένων ημερών εργασίας για την επιδότηση του οδηγού από τον ΟΑΕΔ την χειμερινή περίοδο. 4. Τόσο κατά την διάρκεια της θερινής περιόδου, όσο και κατά την νεκρή περίοδο η απόλυση εργασθέντος κατά την προηγούμενη περίοδο χωρεί μόνον κατόπιν καταβολής της νομίμου αποζημιώσεως. Η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει του μέσου όρου των αποδοχών της προηγούμενης περιόδου εργασίας. Στην καταγγελία θα υπολογίζεται ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στον ίδιο εργοδότη». Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 648 και επ. ΑΚ, συνάγεται ότι, σε περίπτωση οικειοθελούς εκ μέρους του εργοδότη μη τηρήσεως, ως προς την επαναπρόσληψη των σε αυτόν εργαζομένων, διατύπωσης που απαιτείται από συλλογική σύμβαση εργασίας ή διαιτητική απόφαση, σε τρόπο ώστε να αποβαίνει ευνοϊκότερη για τους εργαζομένους η τηρουμένη πρακτική, δύναται αύτη να απολήξει σε καταργητική, της διατύπωσης αυτής, σιωπηρή σύμβαση, εφόσον ο εργοδότης δεν έκαμε εξ υπαρχής επιφύλαξη. Η σιωπηρή δε αυτή σύμβαση, αποτελεί μέρος της ατομικής σύμβασης των εργαζομένων, εφόσον έχει ευνοϊκότερες γι’ αυτούς ρυθμίσεις και επικρατεί έναντι των δυσμενέστερων τέτοιων ρυθμίσεων της συλλογικής σύμβασης εργασίας ή της διαιτητικής απόφασης (ΑΠ 1738/88).

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτουν τα επόμενα: οι συμβάσεις εργασίας των οδηγών τουριστικών λεωφορείων επιχειρήσεων εποχικής λειτουργίας είναι όπως και με τους ξενοδοχοϋπαλλήλους, ορισμένου χρόνου, υπό την έννοια ότι λύονται με την πάροδο της τουριστικής περιόδου. Παρέχεται όμως στον εργαζόμενο διαπλαστικό δικαίωμα προαίρεσης από το νόμο, με την άσκηση του οποίου συντελείται η επαναπρόσληψή του κατά τη νέα περίοδο εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η επιχείρηση στην οποία εργαζόταν θα επαναλειτουργήσει. Το δικαίωμα αυτό ασκείται με μονομερή έγγραφη ειδοποίηση του εργαζομένου προς τον εργοδότη, η οποία υποβάλλεται μέσω της οικείας επαγγελματικής οργανώσεώς του, ότι επιθυμεί να απασχοληθεί κατά την προσεχή περίοδο. Με μόνη την άσκηση του δικαιώματος αυτού, εφόσον συντρέξουν οι κατά το άρθρο 8 παρ. 2 του Ν. 1346/83 προϋποθέσεις πληρότητας, καταρτίζεται νέα σύμβαση εργασίας για την προσεχή περίοδο (Ολ ΑΠ 14/00,  ΑΠ 455/13, ΑΠ 305/11). Επομένως, ο εργοδότης υποχρεούται να επαναπασχολήσει τον εργαζόμενο κατά τη νέα αυτή περίοδο, διαφορετικά περιέρχεται σε υπερημερία αποδοχής (δανειστή) και οφείλει να καταβάλει στον εργαζόμενο αποδοχές υπερημερίας (άρθρο 656 ΑΚ). Η ερμηνεία αυτή επιβάλλεται από το σκοπό των ως άνω διατάξεων, ήτοι την «υποχρεωτική» επανασύσταση της εργασιακής σύμβασης (ΑΠ 121/17). Εάν κατά τη νεκρή περίοδο καταγγελθεί από την εποχιακώς λειτουργούσα ξενοδοχειακή επιχείρηση, η σύμβαση εργασίας ξενοδοχοϋπαλλήλου, ο οποίος είχε τηρήσει τις, για την επαναπρόσληψή του κατά την επόμενη περίοδο, απαιτούμενες διατυπώσεις, οφείλεται στον τελευταίο η από το Ν. 2112/20 προβλεπόμενη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της σχέσεως εργασίας. Για τον καθορισμό όμως του ύψους της αποζημιώσεως αυτής λαμβάνεται υπόψη μόνο το χρονικό διάστημα που απομένει μετά την αφαίρεση, από τον, μετά την αρχική πρόσληψη, συνολικό χρόνο υπηρεσίας του απολυομένου, του χρόνου των νεκρών περιόδων, κατά τη διάρκεια των οποίων η σχέση εργασίας διακοπτόταν και ο μισθωτός μπορούσε να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη. Αντίθετο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από τα σχετικά άρθρα των προαναφερόμενων ΣΣΕ, καθώς και από τα ταυτόσημα άρθρα των μεταγενέστερων σχετικών, σύμφωνα με τα οποία, για τον υπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων εποχιακών ξενοδοχείων, ως χρόνος υπηρεσίας θεωρείται και εκείνος της νεκρής περιόδου και μέχρι τέσσερις μήνες για κάθε χρόνο, με την προϋπόθεση ότι ο ξενοδοχοϋπάλληλος μετά τη νεκρή περίοδο αναλαμβάνει εκ νέου εργασία στην ίδια ξενοδοχειακή επιχείρηση. Και τούτο γιατί οι παραπάνω διατάξεις αφορούν αποκλειστικά τον υπολογισμό του επιδόματος προϋπηρεσίας και δεν εφαρμόζονται και στην περίπτωση του υπολογισμού της αποζημιώσεως απολύσεως, για την οποία υπάρχει ειδική ρύθμιση κατά τα παραπάνω εκτεθέντα, η οποία δεν προβλέπει συνυπολογισμό του χρόνου της νεκρής περιόδου. Αν οι συμβαλλόμενοι στις προαναφερόμενες ΣΣΕ ήθελαν τέτοιο συνυπολογισμό, θα το όριζαν σ’ αυτές ρητά (ΑΠ 455/13, 305/11, 671/09, 1668/07, 1085/06).

Στην προκειμένη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε κατά τα ουσιώδη σημεία αυτής τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι αναιρεσίβλητοι - ενάγοντες οδηγοί τουριστικών λεωφορείων, προσλήφθηκαν κατά τα έτη 2006 - 2009 από την πρώτη αναιρεσείουσα εναγόμενη ΟΕ που δραστηριοποιείται στις τουριστικές μεταφορές και εργάστηκαν σε αυτή κατά τη διάρκεια της τουριστικής περιόδου. Μετά τη λήξη της τουριστικής περιόδου των αντιστοίχων ετών προσλήψεώς τους, οι τρεις πρώτοι αναιρεσίβλητοι συνέχισαν με όμοιες συμβάσεις ορισμένου χρόνου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους στην πρώτη αναιρεσείουσα εποχιακώς κατά τα επόμενα έτη με το ίδιο αντικείμενο εργασίας μέχρι τη λήξη της τουριστικής περιόδου 2009, κατά την οποία ειδικότερα απασχολήθηκαν από 20-4-2009 έως 31-10-2009 ο πρώτος, από 20-4-2009 έως 15-10-2009 ο δεύτερος, από 20-4-2009 έως 15-10-2009 ο τρίτος και από 30-4-2009 έως 16-10-2009 ο τέταρτος εξ αυτών. Οι αναιρεσίβλητοι στο σύνολό τους, κατά τη λήξη της πιο πάνω τουριστικής περιόδου (τέλη Οκτωβρίου 2009) δήλωσαν προφορικά στην πρώτη αναιρεσείουσα τη βούλησή τους να επαναπροσληφθούν και κατά τη νέα τουριστική περίοδο του έτους 2010. Όπως αποδείχθηκε δε από το χρόνο προσλήψεώς τους, ουδέποτε άσκησαν εγγράφως το δικαίωμα επαναπρόσληψής τους, αφού η πρώτη αναιρεσείουσα δια του νομίμου εκπροσώπου της τους διαβεβαίωνε μετά τη λήξη κάθε τουριστικής περιόδου ότι θα τους προσλάμβανε την επομένη. Άλλωστε ο πρώτος αναιρεσίβλητος, μόνο κατά την τουριστική περίοδο 2010 υπέβαλε και εγγράφως αίτηση επαναπρόσληψής του για τυπικά συνδικαλιστικούς λόγους, εφόσον τυγχάνει μέλος της διοίκησης του σωματείου οδηγών τουριστικών λεωφορείων Κρήτης «...». Με σιωπηρή συμφωνία, δηλαδή χωρίς την υποβολή της έγγραφης ειδοποίησης, μετά τη λήξη της κάθε τουριστικής περιόδου ασκούσαν οι τρεις πρώτοι αναιρεσίβλητοι το δικαίωμά τους απευθείας στην αναιρεσείουσα προφορικά. Έτσι η επί σειρά ετών δημιουργηθείσα από την τελευταία πρακτική με την ομοιόμορφη και ανεπιφύλακτη αυτή συμπεριφορά της καθιέρωσε επιχειρησιακή συνήθεια όσον αφορά τον τρόπο άσκησης του δικαιώματος επαναπρόσληψης του εποχιακά απασχολούμενου προσωπικού της. Η πρακτική αυτή γινόταν χωρίς επιφύλαξη και είχε ως συνέπεια να καταλήξει σε καταργητική της διατύπωσης για την άσκηση του δικαιώματος που οριζόταν από την ΣΣΕ σιωπηρή σύμβαση, σύμφωνα και με την προδιαληφθείσα νομική σκέψη. Η σιωπηρή αυτή σύμβαση, ως αποτελούσα μέρος της ατομικής σύμβασης των τριών πρώτων αναιρεσιβλήτων και περιέχουσα ευνοϊκότερες ρυθμίσεις, επικρατεί έναντι της δυσμενέστερης ρύθμισης (έγγραφη δήλωση μέσω της οικείας συνδικαλιστικής οργάνωσης). Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι ουδέποτε (πλην της τελευταίας αιτήσεως του πρώτου αναιρεσίβλητου η οποία υπεβλήθη για λόγους συνδικαλιστικούς καθώς ήταν μέλος της διοίκησης του σωματείου) είχε υποβληθεί στην επιχείρηση της πρώτης αναιρεσείουσας έγγραφη αίτηση δια μέσου του σωματείου κατά τα προηγούμενα έτη, εκ μέρους εποχιακά απασχολούμενου οδηγού, σύμφωνα με τον προβλεπόμενο στην διάταξη του άρθρου 9 της οικείας ΣΣΕ τύπο και μολαταύτα τόσο ο πρώτος επί σειρά τριών ετών, όσο και οι δύο έτεροι αναιρεσίβλητοι κατά το έτος 2009 επαναπροσλήφθηκαν χωρίς να έχουν υποβάλει την αίτησή τους εγγράφως μέσω του σωματείου, αλλά προφορικώς μόνον δυνάμει της ως άνω καθιερωθείσης στην εκμετάλλευση της πρώτης πρακτικής περί προφορικής ασκήσεως του σχετικού δικαιώματος. Η καθιερωθείσα αυτή πρακτική σε κάθε περίπτωση απέτρεπε τους αναιρεσίβλητους από το να υποβάλουν γραπτώς την αίτησή τους, με προτροπή των εκπροσώπων της πρώτης αναιρεσείουσας, γεγονός που θα καθιστούσε σε κάθε περίπτωση καταχρηστική την εκ των υστέρων εκ μέρους της επίκληση της μη ασκήσεως σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους του δικαιώματός τους περί επαναπροσλήψεως. Όμως η τελευταία αν και είχε συμφωνήσει στην επαναπρόσληψή των, δια του νομίμου εκπροσώπου της, δευτέρου αναιρεσείοντος, για την τουριστική περίοδο 2010, ο οποίος μάλιστα τους είχε αναθέσει την τακτική και έκτακτη συντήρηση των λεωφορείων της κατά τη χειμερινή περίοδο, δεν τους επαναπροσέλαβε την περίοδο αυτή ούτε τους κατέβαλε τη νόμιμη αποζημίωση. Στις 20 Απριλίου 2010, η πρώτη αναιρεσείουσα για πρώτη φορά, δια του νομίμου εκπροσώπου της δευτέρου αναιρεσείοντος, δήλωσε στους αναιρεσίβλητους ότι δεν επιθυμεί πλέον την παροχή των υπηρεσιών τους και κατήγγειλε άτυπα τις εργασιακές τους συμβάσεις χωρίς την καταβολή αποζημίωσης. Περαιτέρω, η προσβαλλόμενη προέβη και σε ερμηνεία του άρθρου 9 της άνω ΣΣΕ, με προσφυγή στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, αναφορικά με τον χρόνο εργασίας που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της αποζημίωσης, δεχόμενη ότι η αληθής έννοια του όρου «ολόκληρος χρόνος», κατά τη βούληση των μερών στις συλλογικές διαπραγματεύσεις κατά την κατάρτιση της ΣΣΕ, ήταν να λαμβάνεται υπόψη όλος ο χρόνος χωρίς εξαίρεση της νεκρής περιόδου, άντλησε δε επιχειρήματα από το αποδεικτικό υλικό. Με τις παραδοχές αυτές η προσβαλλόμενη απέρριψε την έφεση των αναιρεσειόντων, κατά της πρωτόδικης απόφασης 454/12 ΜονΠρΗρ, που δέχθηκε την αγωγή των αναιρεσιβλήτων επιδικάζοντας σε αυτούς αποζημίωση λόγω απόλυσης για τον υπολογισμό της οποίας έκρινε ότι λαμβάνεται υπόψη ως χρόνος εργασίας ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψή τους στην πρώτη αναιρεσείουσα, συμπεριλαμβανομένων των νεκρών περιόδων.

Με τις παραδοχές αυτές η προσβαλλόμενη δεν υπέπεσε κατ’ αρχήν στην πλημμέλεια του άρθρου 560 αρ. 1 ΚΠολΔ, σε σχέση με τον τρόπο επαναπρόσληψης των αναιρεσιβλήτων, όπως αβάσιμα υποστηρίζεται από τους αναιρεσείοντες με τον πρώτο λόγο αναίρεσης και ο οποίος πρέπει να απορριφθεί. Τούτο δε γιατί η νομική βάση της αγωγής των αναιρεσιβλήτων - εναγόντων θεμελιώθηκε στην οικειοθελή εκ μέρους των αναιρεσειόντων εργοδοτών τους, μη τήρηση ως προς την επαναπρόσληψή τους, της ανωτέρω έγγραφης διατύπωσης που απαιτείτο από την οικεία ΣΣΕ, έτσι ώστε να αποβαίνει ευνοϊκότερη για αυτούς η τήρηση αυτής της πρακτικής, με περαιτέρω συνέπεια η άτυπη αυτή συμφωνία (ΑΚ 361), να αποτελεί μέρος της ατομικής σύμβασης των εργαζομένων αναιρεσιβλήτων, αφού είχε για αυτούς ευνοϊκότερες ρυθμίσεις και να επικρατεί έτσι των ρυθμίσεων της ΣΣΕ. Τα περιστατικά αυτά δέχθηκε η προσβαλλόμενη και δεν αναιρείται η περί τούτων κρίση του δικαστηρίου από το γεγονός ότι το τελευταίο έτος πριν από την απόλυση των αναιρεσιβλήτων, ο πρώτος εξ αυτών είχε υποβάλει περιστασιακά έγγραφη δήλωση επαναπρόσληψης. Αντιθέτως, είναι βάσιμοι οι δεύτερος και τρίτος, λόγοι αναίρεσης από το ίδιο άρθρο 560 αρ. 1 ΚΠολΔ, με τους οποίους υποστηρίζεται από τους αναιρεσείοντες ότι η προσβαλλόμενη: 1) συνυπολόγισε για τον υπολογισμό της αποζημίωσης των αναιρεσιβλήτων και τους μήνες της νεκρής περιόδου, κατά τους οποίους δεν εργάζονταν και 2) προκειμένου να καταλήξει στην κρίση αυτή για συνυπολογισμό της νεκρής περιόδου στο χρόνο καθορισμού της οφειλόμενης αποζημίωσης στους αναιρεσίβλητους, ανεπίτρεπτα ερμήνευσε το σχετικό όρο της ΣΣΕ (άρθρο 9 παρ. 4), με προσφυγή στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ. Επομένως, οι λόγοι αυτοί είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Ακολούθως, πρέπει να γίνει δεκτή η από 24-10-2014 αίτηση για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 340/14 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου δικάζοντος ως Εφετείου κατά αποφάσεως Ειρηνοδικείου και να παραπεμφθεί η υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές εκτός εκείνων που εξέδωσαν την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση.

 

Σημείωση 1. Βλ. και την Τριμ. Εφετείου Κρήτης 694/11 η οποία επίσης δέχεται ότι αφαιρούνται οι νεκρές περίοδοι, για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως των μη επαναπροσλαμβανομένων εποχικώς απασχολουμένων Οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης, στο ΔΕΝ 2013 σ. 1368. Οι ρυθμίσεις αποδοχών των Οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων όλης της χώρας έχουν από το έτος 2007 παρόμοια πρόβλεψη για καταβολή αποζημιώσεως (βλ. την Μον. Πρωτ. Ρόδου 54/10 στο ΔΕΝ 2013 σ. 1371. Επίσης Αλληλογραφία ΔΕΝ 2010 σ. 477 και σ. 638 καθώς και ΔΕΝ 1996 σ. 511). Τελευταία ρύθμιση για τους Οδηγούς Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης είναι η ΣΣΕ 30-3-2018 (ΔΕΝ 2018, τεύχος 1732 σ. 540). Για τους Οδηγούς Τουριστικών Λεωφορείων απ. χώρας τελευταία ρύθμιση είναι η από 12-5-2011 ΣΣΕ (έχει λήξει την 31-3-2012). Βλ. ΔΕΝ 2011, τεύχος 1582 σελ. 815.

Σημείωση 2. Εγεννήθη το πρακτικό ζήτημα πώς θα κατατεθή στην Επιθεώρηση Εργασίας το Έγγραφο της Καταγγελίας (Ε6) όταν η καταγγελία γίνεται κατά την νεκρά περίοδο (κατά την οποία δεν υπάρχει σύμβαση εργασίας). Από την αρμοδία Υπηρεσία πληροφορούμεθα ότι δεν μπορεί να υποβληθή το σχετικό Έγγραφο ηλεκτρονικώς μέσω «ΕΡΓΑΝΗ». Το Έγγραφο, με υπογραφή του εργαζομένου ότι του έχει εγχειρισθή ή με την έκθεση του Δικαστικού Επιμελητού, αν δεν έχη δεχθή ο εργαζόμενος να το παραλάβη, πρέπει να κατατεθή στην αρμοδία Υπηρεσία του ΣΕΠΕ με προσέλευση εκεί του εργοδότου.