Περίληψη: Η έλλειψη ή η μη θεώρηση βιβλιαρίου υγείας εργαζόμενου σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος επιφέρει ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας και ο εργαζόμενος τελεί σε απλή σχέση εργασίας με τον εργοδότη. Η έλλειψή του σε αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας και επιδίκασης αποδοχών υπερημερίας, αποτελεί ένσταση του εναγόμενου εργοδότη περί ακυρότητας της σύμβασης. Το Εφετείο με το να λάβει υπόψη αυτεπαγγέλτως την έλλειψη κατοχής βιβλιαρίου υγείας δεν παραβίασε τη διάταξη του άρθ. 6 § 1 της ΕΣΔΑ.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 576 § 2 KΠολΔ , αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ` αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Εξάλλου, κατά τη γενική διάταξη του άρθρου 226 §§ 3 & 4 KΠολΔ , που εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη κατ` άρθρο 575 εδ. β` KΠολΔ , αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας είναι υποχρεωμένος, αμέσως μετά το τέλος της συνεδριάσεως να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίστηκε. Κλήση του διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Προϋπόθεση όμως για να ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων η αναβολή της συζήτησης της αναίρεσης και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ` αναβολή δικάσιμο, ώστε να μη χρειάζεται νέα κλήση των διαδίκων, είναι ότι ο απολειπόμενος κατά τη μετ` αναβολή δικάσιμο διάδικος είτε είχε επισπεύσει εγκύρως τη συζήτηση ή είχε νομίμως και εμπροθέσμως κλητευθεί να παραστεί για τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση είτε είχε παραστεί νομίμως κατά την πρώτη αυτή δικάσιμο και επομένως με τη νόμιμη παράσταση και τη μη εναντίωσή του καλύφθηκε η έλλειψη ή ακυρότητα της κλήτευσής του κατά την αρχική δικάσιμο. Διαφορετικά, η από το πινάκιο αναβολή της υποθέσεως και η εγγραφή αυτής στο πινάκιο για τη νέα, μετ` αναβολή, δικάσιμο, δεν ισχύει ως κλήτευση του απολειπόμενου διαδίκου για τη νέα δικάσιμο (ΑΠ 499/2018, ΑΠ 720/2017, ΑΠ 592/2017). Στην εξεταζόμενη περίπτωση, από την προσκομιζόμενη με επίκληση από την αναιρεσείουσα υπ` αριθμ. .../7-9-2018 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών .... προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναιρέσεως, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο της 15-1-2019, κατά την οποία η συζήτηση αναβλήθηκε, με αναγραφή στο πινάκιο, με αίτημα της αναιρεσίβλητης για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην αναιρεσίβλητη. Κατά συνέπεια, εφόσον, η αναιρεσίβλητη κλητεύθηκε και παρέστη κατά τη δικάσιμο κατά την οποία αναβλήθηκε η υπόθεση και η αναγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων και σύμφωνα με τα πρακτικά, κατά την παρούσα συζήτηση, αυτή δεν εμφανίστηκε κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου, ούτε κατέθεσε δήλωση KΠολΔ 242 § 2 και 573 § 1), πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία της, σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 576 § 2 KΠολΔ .
Με την από 10-1-2018 και με αριθ. κατάθεσης ..../30/10-1-2018 αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ` αριθ. 4065/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή, το Εφετείο, ως δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε τυπικά και κατ` ουσίαν τις αντίθετες εφέσεις των διαδίκων, κατά της υπ` αριθ. 1740/2015 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η από 3-3-2014 αγωγή της αναιρεσείουσας (εργαζόμενης) κατά της αναιρεσίβλητης (εργοδότριας), που στηριζόταν σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και επιδιώκετο (μεταξύ άλλων αιτημάτων που δεν προσβάλλονται στην αναιρετική δίκη) η πληρωμή των οφειλομένων μισθών υπερημερίας λόγω ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, και αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, απέρριψε την αγωγή κατά το μέρος αυτό. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα KΠολΔ 552, 553, 556, 558, 564 § 3, 566 § 1, 144). Είναι συνεπώς παραδεκτή KΠολΔ 577 § 1) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα των λόγων της KΠολΔ 577 § 3).
Με τη διάταξη του άρθρου 14 §§ 1 εδ. α` & 10 εδ. β` της με αριθ. Α1β/8557/1983 κανονιστικής απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (ΦΕΚ Β` 526) "Υγειονομικός έλεγχος, γενικοί όροι ιδρύσεως και λειτουργίας των καταστημάτων και εργαστηρίων τροφίμων ή/και ποτών και ειδικοί όροι ιδρύσεως και λειτουργίας των καταστημάτων και εργαστηρίων τροφίμων ή/και ποτών", η οποία εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση του ΑΝ 2520/1940 , όπως η διάταξη του άρθρου 14 αντικαταστάθηκε με την με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (ΦΕΚ 665 Β`/11.11.1992) και ίσχυε κατά τον χρόνο πρόσληψης της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης (17.4.1995), ορίσθηκε ότι "όσοι ασκούν ή επιθυμούν ν` ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών, είτε ως ειδικοί επαγγελματίες, είτε ως υπάλληλοι ή εργάτες ή απασχολούμενοι με οποιαδήποτε σχέση σε ξενοδοχεία, δημόσια λουτρά, καθαριστήρια, κομμωτήρια, κουρεία, εστιατόρια, ζαχαροπλαστεία, καφενεία ή άλλες επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος, παρέχοντας τις υπηρεσίες τους στο κοινό, πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με βιβλιάριο υγείας, στο οποίο θα βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του πέρασε από ιατρική εξέταση και δεν βρέθηκε να πάσχει από μεταδοτικό ή άλλο νόσημα μη συμβατό με την απασχόλησή του" (§ 1 εδ. α`) και ότι "οι νομείς καταστημάτων, εργαστηρίων και εργοστασίων υγειονομικού ενδιαφέροντος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποι τούτων οφείλουν να μην προσλαμβάνουν ή απασχολούν στην επιχείρησή τους άτομα, τα οποία δεν κατέχουν βιβλιάριο υγείας ή δεν έχουν θεωρήσει αυτό σύμφωνα με την παρ. 6 του παρόντος άρθρου" (§ 10 εδ. β`). Η ως άνω με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων αντικαταστάθηκε στη συνέχεια με το άρθρο 1 της με αριθ. Υ1γ/ΓΠ/οικ 35797/4.4.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β` 1199/11.4.2012) "Πιστοποιητικό υγείας εργαζομένων σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος", που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση επίσης του ΑΝ 2520/1940 , με το οποίο (άρθρ. 1) ορίσθηκε στα εδάφια α` και β` αυτού ότι "όσοι απασχολούνται ή επιθυμούν να απασχοληθούν σε επιχειρήσεις υγειονομικού ενδιαφέροντος ή/και έχουν άμεση ή έμμεση επαφή με τα τρόφιμα πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με πιστοποιητικό υγείας. Στο πιστοποιητικό υγείας θα βεβαιώνεται ότι ο κάτοχός του υποβλήθηκε σε ιατρικές εξετάσεις και δεν βρέθηκε να πάσχει από μεταδοτικό ή άλλο νόσημα μη συμβατό με την απασχόλησή του", ενώ με το άρθρο 2 αυτής ορίσθηκε ότι τα ατομικά βιβλιάρια υγείας, τα οποία έχουν ήδη εκδοθεί, ισχύουν έως την ημερομηνία λήξης τους. Από τις προαναφερθείσες διατάξεις συνάγεται ότι με βιβλιάρια υγείας (ήδη πιστοποιητικά υγείας) πρέπει να εφοδιάζονται όχι όλοι όσοι ασκούν εργασία χειριστή τροφίμων ή ποτών ή απασχολούνται σε επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος, αλλά εκείνοι από αυτούς που ασχολούνται με την παρασκευή, συσκευασία και προετοιμασία των τροφίμων ή ποτών για τη διάθεσή τους στην κατανάλωση ή παρέχουν υπηρεσίες προς το κοινό, οι οποίες προϋποθέτουν ή συνεπάγονται άμεση επαφή με τον καταναλωτή των τροφίμων ή των ποτών ή με το χρήστη των υπηρεσιών, αφού τότε μόνο υπάρχει κίνδυνος να μεταδοθούν στον τελευταίο τα νοσήματα από τα οποία πάσχουν ή τα μικρόβια, οι ιοί και τα παράσιτα των οποίων είναι φορείς (ΑΠ 454/2019, ΑΠ 167/2018). Σημειώνεται ότι με το άρθρο 8 της ως άνω επικαλούμενης με αριθ. Υιγ/ΓΠ/οικ 96967/8.10.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας ορίσθηκε ρητά ότι πρέπει να είναι εφοδιασμένοι με πιστοποιητικό υγείας, σύμφωνα με την ως άνω Υγειονομική διάταξη με αριθ. Υιγ/ΓΠ/οικ 35797 (ΦΕΚ 1199/11.4.2012), όπως κάθε φορά ισχύει "όσοι ασκούν ή επιθυμούν ν` ασκήσουν το επάγγελμα του χειριστή τροφίμων ή ποτών ή να εργαστούν σε επιχειρήσεις τροφίμων και ποτών". Περαιτέρω, από την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 14 §§ 1 εδ. α` & 10 εδ. β` της με αριθ. Α1β/8557/1983 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας, όπως αυτή αντικαταστάθηκε κατά τα άνω αρχικά με την με αριθ. 8405/29.10.1992 απόφαση του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και στη συνέχεια με το άρθρο 1 της με αριθ. Υ1γ/ΓΠ/οικ 35797/4.4.2012 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 3, 174 και 180 ΑΚ, συνάγεται ότι η έλλειψη βιβλιαρίου υγείας (ήδη πιστοποιητικού υγείας) ή η μη θεώρησή του επιφέρει ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας των μισθωτών που απασχολούνται με την παρασκευή, προετοιμασία και συσκευασία των τροφίμων και ποτών για τη διάθεσή τους στη κατανάλωση ή παρέχουν υπηρεσίες προς το κοινό, οι οποίες προϋποθέτουν ή συνεπάγονται άμεση επαφή με τον καταναλωτή των τροφίμων ή των ποτών ή με τον χρήστη των υπηρεσιών και έχει ως συνέπεια ότι ο εργαζόμενος τελεί σε απλή σχέση εργασίας με τον εργοδότη του (ΑΠ 1667/2010). Για το ορισμένο όμως της αγωγής, που ερείδεται σε άκυρη καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου του μισθωτού, με την οποία διώκεται η αναγνώριση της ακυρότητας αυτής και η επιδίκαση αποδοχών υπερημερίας στον μισθωτό, δεν απαιτείται να διαλαμβάνεται στο δικόγραφό της αγωγής ότι ο εργαζόμενος ήταν εφοδιασμένος με βιβλιάριο υγείας (ήδη πιστοποιητικό υγείας), διότι η αναφορά "σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας" στο δικόγραφο της αγωγής έχει την έννοια της έγκυρης σύμβασης, ενώ η έλλειψη του βιβλιαρίου υγείας αποτελεί ένσταση του εναγόμενου εργοδότη περί ακυρότητας της σύμβασης αυτής, η παραδοχή της οποίας συνεπάγεται την απόρριψη της αγωγής ως ουσία αβάσιμης και όχι ως αόριστης (ΑΠ 454/2019, ΑΠ 167/2018, ΑΠ 771/2017). Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3 ΑΚ κατά το οποίο "η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή κανόνων δημόσιας τάξης" και 106 KΠολΔ , η άνω ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, λόγω έλλειψης του βιβλιαρίου υγείας, ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο δηλαδή και χωρίς να προταθεί από τον εναγόμενο εργοδότη, επειδή αφορά τη δημόσια τάξη, καθόσον η ύπαρξη του βιβλιαρίου υγείας αποβλέπει στην προστασία της δημόσιας υγείας (ΑΠ 454/2019, ΑΠ 904/2004), υπό την αυτονόητη προϋπόθεση, ότι προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά που έχουν τεθεί ενώπιόν του, δηλαδή με την επίκληση της συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας υγειονομικού ενδιαφέροντος από τον εργαζόμενο. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του αρ. 8 του άρθρου 559 KΠολΔ , αναίρεση επιτρέπεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί των διαδίκων που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης (ΟλομΑΠ 25/2003, ΟλομΑΠ 3/1997, ΟλομΑΠ 11/1996). Δεν ιδρύεται ο παρών λόγος, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη ισχυρισμό αυτεπαγγέλτως κατά νόμιμη υποχρέωσή του (ΟλομΑΠ 38/2005).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή, κατ` άρθρ. 561 § 2 KΠολΔ , επισκόπηση, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, του περιεχομένου της προσβαλλομένης αποφάσεώς του, το Εφετείο απέρριψε το επίδικο κεφάλαιο της από 3-3-2014 αγωγής για επιδίκαση αποδοχών υπερημερίας λόγω άκυρης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της αναιρεσείουσας - ενάγουσας με τις εξής παραδοχές: "Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου που συνήφθη στις 17.4.1995 η ενάγουσα προσλήφθηκε από την εναγομένη προκειμένου να εργασθεί ως λαντζέρα εργαστηρίου ζαχαροπλαστικής στην επιχείρησή της που διατηρεί στη .... Από τον Απρίλιο του 2005 εργαζόταν ως βοηθός τεχνίτη αμειβόμενη κατόπιν συμφωνίας σύμφωνα με τις οικείες ΣΣΕ που αφορούν το προσωπικό βιομηχανικών -βιοτεχνικών επιχειρήσεων και εργαστηρίων ζαχαρωδών προϊόντων. Η ενάγουσα όμως ως εργαζόμενη σε κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος έπρεπε να είναι εφοδιασμένη με βιβλιάριο υγείας, στοιχείο που ούτε επικαλείται και ούτε προσκομίζει.
Συνεπώς... η σύμβαση εργασίας ήταν άκυρη και συνδέετο με την εναγόμενη με απλή σχέση εργασίας, στοιχείο σχετιζόμενο αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο καθόσον αφορά το νόμω βάσιμο της αγωγής. Επομένως... είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο και το αγωγικό κονδύλιο των 18.561,02 ευρώ που αφορά μισθούς υπερημερίας λόγω της άκυρης καταγγελίας που έλαβε χώρα την 11.1.2014, αφού επί άκυρης σύμβασης εργασίας δεν νοείται ακυρότητα καταγγελίας, η δε υπερημερία προϋποθέτει έγκυρη σύμβαση εργασίας".
Εν προκειμένω, και σύμφωνα με τα όσα λέχθηκαν στη μείζονα σκέψη, με τις ως άνω παραδοχές του το Εφετείο, κατά την έρευνα της ουσίας της υπόθεσης, κρίνοντας αυτεπαγγέλτως ότι η σύμβαση εργασίας της αναιρεσείουσας είναι άκυρη επειδή δεν επικαλέσθηκε και δεν προσήγαγε βιβλιάριο υγείας, ουδόλως υπέπεσε σε πλημμέλεια εκ του αρ. 8 του άρθρου 559 KΠολΔ , δεδομένου ότι η ακυρότητα της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, λόγω έλλειψης του βιβλιαρίου υγείας, ερευνάται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, και ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι με την κρίση του αυτή έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Με τον δεύτερο λόγο εκ του αρ. 1 του άρθρου 559 KΠολΔ , η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο με το να λάβει υπόψη αυτεπαγγέλτως την έλλειψη κατοχής βιβλιαρίου υγείας αν και δεν προβλήθηκε από τους διαδίκους, παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 6 § 1 της ΕΣΔΑ, κατά την οποία, στο πλαίσιο της αρχής της χρηστής διεξαγωγής της δίκης, θα έπρεπε να διαταχθεί επανάληψη της συζήτησης για να απαντήσει επ` αυτού. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί, για το λόγο ότι η διασφαλιζόμενη με τη διάταξη αυτή δικαστική προστασία δεν έχει σχέση με την αυτεπάγγελτη έρευνα της κατοχής βιβλιαρίου υγείας από την αναιρεσείουσα, αφού η ενέργεια αυτή του δικαστηρίου κατά νόμιμη υποχρέωσή του, δεν στέρησε από την αναιρεσείουσα κάποιο ουσιαστικό ή δικονομικό της δικαίωμα και τη δυνατότητα να αποδείξει τον ισχυρισμό της, ενόψει της εκ του νόμου γνωστής σ` αυτή αυτεπάγγελτης υποχρέωσης έρευνας του Δικαστηρίου. Τέλος, με τον τρίτο αναιρετήριο λόγο εκ του αρ. 11 του άρθρου 559 KΠολΔ , η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο έκρινε ότι στερείτο βιβλιαρίου υγείας, εκ μόνου του γεγονότος ότι δεν επικαλείται και δεν προσκομίζει βιβλιάριο υγείας, μολονότι κατείχε τοιούτο. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού το μεν δεν επικαλείται παραδεκτή προσκόμιση του αναφερομένου εγγράφου, ενόψει του ότι αυτή το κατέχει και οφείλει να το προσκομίσει, το δε, βάλλει κατά της εκτίμησης του Δικαστηρίου της ουσίας επί πραγματικών γεγονότων KΠολΔ 561 § 1).